Portal Orzeczeń Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Świdnicy

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 października 2018 r.

Sąd Okręgowy w Świdnicy w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

przy udziale C. G. przedstawiciela Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Celno – Skarbowego we W.

po rozpoznaniu w dniu 2 października 2018 r.

sprawy Ł. W.

syna S. i D. z domu B.

urodzonego (...) w R.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 3 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Kłodzku

z dnia 13 lutego 2018 r. sygnatura akt II K 31/18

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt IV Ka 379/18

UZASADNIENIE

Ł. W. został oskarżony o to, że jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, będąca odpowiedzialna z ramienia podmiotu (...) Ł. (...) z siedziba przy ulicy (...) w miejscowości C., kod pocztowy (...) w dniu 4 listopada 2016 roku, w punkcie gier opisanym jako (...)zlokalizowanym przy ulicy (...) w S., kod pocztowy (...), woj. (...), urządzał i prowadził gry na czterech automatach o nazwach: 1. L. nr (...), 2. (...) nr (...), 3. L. bez nr, 4. L. bez nr, poza kasynem gier i bez zatwierdzonego regulaminu określającego warunki i zasady gry oraz bez udzielonej koncesji, tj. wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. o czyn będący przestępstwem skarbowym z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

Wyrokiem Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 13 lutego 2018 roku Ł. W. sygn. akt II K 31/18 został uznany za winnego tego, że w dniu 4 listopada 2016 roku w S., woj. (...) w punkcie gier (...) przy ul. (...) jako prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) urządzał i prowadził gry na czterech automatach o nazwach: L. nr (...), (...) nr (...) oraz dwóch automatach L. bez numeru, poza kasynem gier i bez zatwierdzonego regulaminu określającego warunki i zasady gry oraz bez udzielonej koncesji, tj. wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, to jest czynu z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. wymierzono mu karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 100 złotych. Na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. i art. 31 § 5 k.k.s. orzeczono przepadek dowodów rzeczowych w postaci automatów wymienionych w opisie przypisanego oskarżonemu czynu, a także zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki i opłatę w kwocie 500 zł.

Od powyższego wyroku apelację złożył obrońca oskarżonego, zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

-

obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 107 § 1 k.k.s. poprzez wydanie wyroku skazującego oskarżonego pomimo braku znamion przypisanego przestępstwa wobec bezskuteczności przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s.,

-

art. 10 § 4 k.k.s. w zw. z art. 4 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, iż oskarżony miał pełną świadomość bezprawności swojego czynu, a co za tym idzie działał umyślnie pomimo istnienia poważnych wątpliwości prawnych co do faktu zgodności przepisów art. 6 i art. 14 ustawy hazardowej z prawem europejskim,

-

obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na wydanie zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie art. 6 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. oraz art. 399 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez brak dokładnego określenia zarzucanego oskarżonemu czynu poprzez niewskazanie w kwalifikacji prawnej aktu oskarżenia, a następnie kwalifikacji prawnej przypisanego zaskarżonym wyrokiem czynu, które przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych i w jaki sposób, zostały naruszone działaniem Ł. W., co w konsekwencji doprowadziło do skazania oskarżonego na podstawie przepisu blankietowego wymienionego w art. 107 § 1 k.k.s. powołanej ustawy w zw. z art. 18 § 3 k.k. bez koniecznego w tej sytuacji dookreślenia normy sankcjonowanej z naruszeniem prawa materialnego w postaci art. 1 § 1 k.k.s. oraz poprzez brak uprzedzenia o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu w zakresie skonkretyzowania przepisów ustawy o grach hazardowych oraz formy zjawiskowej popełnienia zarzucanego oskarżonemu czynu,

-

błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia poprzez ustalenie, że oskarżony był osobą urządzającą gry na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy brak jest dowodów świadczących o tym, że podejmował on jakiekolwiek aktywne działania wobec przedmiotowych automatów dotyczących ich bieżącej eksploatacji, zaś jego osoba nie była znana świadkowi K. S.,

-

błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia poprzez ustalenie, że oskarżony był osobą urządzającą gry na automatach wbrew przepisom ustawy podczas gdy brak jest dowodów świadczących o tym, bowiem z zeznań K. S. wynika, że nikt z klientów nie przychodził grać ani nie grał na wskazanych automatach, zaś jedynymi osobami korzystającymi z nich byli funkcjonariusze Urzędu Celnego,

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść polegający na błędnym przyjęciu przez Sąd, iż oskarżony popełnił zarzucony mu czyn w sytuacji, gdy nie ustalono w sposób dostateczny charakteru wszystkich automatów do gry, na których oskarżony miał urządzać gry hazardowe, a nadto z ostrożności procesowej

-

rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się na tyle skuteczna, o ile doprowadziła do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, jednakże nastąpiło to zasadniczo z innych przyczyn niż wskazywanych w apelacji.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do stawianego przez apelującego zarzutu naruszenia art. 107 § 1 k.k.s., należy wskazać, iż obrońca powołuje się w istocie na istniejące w doktrynie i orzecznictwie rozbieżności co do tego, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Niemniej jednak przedstawiona przez niego argumentacja nie ma zasadniczego znaczenia w realiach niniejszej sprawy, w której zastosowanie znalazły przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Skarżący zdaje się bowiem nie zauważać, iż wspomniane przepisy ustawy nowelizującej, w tym w szczególności znowelizowany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zostały poddane procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE i weszły w życie dnia 3 września 2015 roku, a zatem na długo przed zdarzeniem, będącym przedmiotem stawianego oskarżonemu zarzutu, do którego doszło w dniu 4 listopada 2016 roku. Tym samym rozbieżności orzecznicze i doktrynalne dotyczące stanu prawnego sprzed dnia 3 września 2015 roku, na które powołuje się w swych rozważaniach obrońca, pozostają nieistotne przy ustalaniu sprawstwa i winy oskarżonego. Co więcej jedynie na marginesie należy wspomnieć, iż art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., zarówno do czynów popełnionych przed dniem 3 września 2015 roku, jak i po wejściu w życie ustawy nowelizującej, albowiem przepis ten nie miał i nie ma charakteru technicznego (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. C-303/15, LEX nr 2122125, uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r. I KZP 17/16, LEX nr 2188435).

Powyższej poczynione uwagi pozostają również aktualne w kontekście drugiego z postawionych przez obrońcę zarzutu, w którym skarżący zakwestionował możliwość przypisania oskarżonemu przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. z powodu braku znamion strony podmiotowej w postaci umyślności oraz usprawiedliwionego błędu co do karalności naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Z powyższym zarzutem nie sposób się zgodzić. Co prawda kwestia stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 budziła wątpliwości, o czym świadczy chociażby brak jednolitej linii orzeczniczej w tym zakresie, to jednak wątpliwości dotyczące charakteru wymienionych przepisów i skutków braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej dotyczyły wyłącznie czynów popełnionych przed dniem 3 września 2015 roku, zaś pozostają bez znaczenia dla oceny stanu świadomości oskarżonego, a w konsekwencji towarzyszącego mu zamiaru w dniu 4 listopada 2016 roku. Oskarżony był świadomy, że prowadzi działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych i godził się na to, że czyni to wbrew jej przepisom. Podejmując działania w tym zakresie, zaakceptował ryzyko negatywnych rozstrzygnięć sądowych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, która była nakierowana na osiągnięcie zysku. Skarżący opierał brak karalności działalności oskarżonego wyłącznie na korzystnych dla siebie orzeczeniach czy też poglądach doktryny i to – co istotne - wydawanych na gruncie nieaktualnego stanu prawnego, a równocześnie pomijał rozstrzygnięcia dla niego niekorzystne, a przede wszystkim nie wziął pod uwagę działań ustawodawcy, które jednoznacznie wpływały na ukształtowanie odpowiedzialności karnej oskarżonego.

Brak jest również podstaw, by uznać – jak chce tego obrońca oskarżonego – że Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia art. 399 k.p.k. i art. 6 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Należy zauważyć, iż kwalifikacja prawna czynu zarzucanego oskarżonemu i czynu mu przypisanego przez Sąd pierwszej instancji jest tożsama. Co więcej w opisie czynu oskarżyciel publiczny wyraźnie wskazał, w jaki sposób i wbrew którym przepisom ustawy o grach hazardowych oskarżony miał urządzać i prowadzić gry na automatach, które to przepisy zostały następnie przywołane w opisie czynu przypisanego oskarżonemu w wyroku przez Sąd pierwszej instancji. W konsekwencji w realiach niniejszej sprawy zarzut braku pouczenia o zmianie kwalifikacji prawnej jest co najmniej niezrozumiały. Oskarżony i jego obrońca mieli świadomość oceny prawnej zachowania oskarżonego i nie była ona dla nich żadnym zaskoczeniem.

Na uwzględnienie nie zasługują również podniesiony przez obrońcę zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, polegający na błędnym przyjęciu, iż oskarżony był osobą urządzającą gry hazardowe. Należy podkreślić, iż w art. 107 § 1 k.k.s. ustawodawca posłużył się znamionami "urządzanie" i "prowadzenie". W judykaturze administracyjnej funkcjonuje ugruntowane stanowisko, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. Igor Zgoliński, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, WK 2018 i powołane tam orzecznictwo). Nie może być zatem wątpliwości, że oskarżony urządzał gry hazardowe w takim rozumieniu, w zakresie prowadzonej przez siebie działalności, nie posiadając koncesji. Co więcej w uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji w sposób wyraźny wskazał, iż oskarżony podejmował działania zmierzające do tego, aby gry hazardowe mogły się odbywać, tj. wynajął lokal, umieścił w nim automaty, zapewnił osobę wykonującą czynności techniczne związane z bieżącym funkcjonowaniem automatów, przy czym bez znaczenia pozostaje, czy w okresie od umieszczenia automatów w lokalu do chwili ich zatrzymania po kontroli korzystano ze wskazanych urządzeń i jakie uzyskano z nich wygrane (k. 136). Natomiast należy zauważyć, iż ustalenia poczynione przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu wyroku dotyczą wyłącznie urządzania gier hazardowych, pomimo iż w opisie przypisanego oskarżonemu w wyroku czynu mowa zarówno o urządzaniu, jak i prowadzeniu gier. Powyższe nieścisłości pomiędzy opisem przypisanego oskarżonemu czynu a ustaleniami i rozważaniami prawnymi zawartymi w uzasadnieniu powinny zostać skorygowane przez sąd ponownie rozpoznający sprawę.

Rację ma obrońca, wskazując, iż przeprowadzona przed sądem pierwszej instancji opinia biegłego nie przesądza charakteru wszystkich urządzeń objętych zarzutem. Z treści uzyskanej opinii wynika bowiem, iż jedynie automat (...) nr (...) umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a tym samym powinien on podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych. Natomiast biegły nie zajął jednoznacznego stanowiska w przedmiocie pozostałych trzech urządzeń, jedynie wskazując, iż w trakcie ekspertyzy stwierdzono brak możliwości zakredytowania automatu i rozegrania gier. Jednakże pomimo niepełności wskazanej opinii Sąd pierwszej instancji uznał, iż w odniesieniu do wszystkich zabezpieczonych urządzeń zasadnym jest przyjęcie, iż podlegają one ustawie o grach hazardowych, na co w ocenie Sądu miał wskazywać wynik czynności dokonanych bezpośrednio na miejscu zdarzenia przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w W. (k. 135).

Celem uzupełnienia postępowania dowodowego Sąd odwoławczy dopuścił dowód z opinii uzupełniającej biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier (k. 172). Uzyskana opinia nie rozwiała jednak istniejących w sprawie wątpliwości, a wręcz je pogłębiła. Biegły wskazał, iż podczas sporządzania pierwszej opinii nie miał wglądu do akt sprawy. Nadto podczas wydawania opinii uzupełniającej biegły oparł się wyłącznie na materiałach sporządzonych podczas kontroli przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, zaś zaniechał przeprowadzenia bezpośrednich badań wskazanych urządzeń (k. 175). Co prawda we wnioskach końcowych biegły wskazał, iż gry rozgrywane na badanych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a tym samym wszystkie automaty powinny podlegać przepisom wskazanej ustawy (k. 181). Jednakże nie można pominąć, iż w opisie badania automatu (...) nr (...) oraz dwóch automatów (...) bez numeru biegły stwierdził, iż więcej danych dotyczących prowadzonych na urządzeniu gier będzie można wskazać po przeprowadzeniu pełnych badań przedmiotowych urządzeń (k. 178, 179, 181). Powyższe stwierdzenie podważa rzetelność sporządzonej przez niego opinii i kompletność przeprowadzonych badań. Z jednej bowiem strony biegły zajął jednoznaczne stanowisko w przedmiocie charakteru badanych urządzeń, choć opierał się wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, z drugiej zaś strony wskazał, iż konieczne jest przeprowadzenie pełnych badań wskazanych automatów. W konsekwencji wskazana opinia nie może stanowić podstawy ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.

Reasumując należy stwierdzić, iż przy dokonywaniu ustaleń co do charakteru trzech zatrzymanych automatów Sąd pierwszej instancji niezasadnie oparł się wyłącznie na wnioskach przedstawionych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, które były sprzeczne z uzyskaną w sprawie opinią biegłego. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym treść obu opinii biegłego należy stwierdzić, iż koniecznym stało się uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd pierwszej instancji, bowiem dalsze prowadzenie postępowania dowodowego wiązałoby się z przeprowadzeniem przewodu sądowego w całości.

Wobec uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania zgodnie z art. 436 k.p.k. rozpoznawanie zarzutu rażącej niewspółmierności kary byłoby przedwczesne.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd orzekający powinien przeprowadzić dowód z opinii biegłego w celu ustalenia, czy automat (...) nr (...) oraz dwa automaty (...) podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych. Przy wydawaniu opinii biegły powinien nie tylko poddać wskazane urządzenia oględzinom, ale także zapoznać się z aktami sprawy, w tym materiałami sporządzonymi przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w trakcie kontroli (zarówno z protokołem kontroli, jak i zapisem na płycie CD), a następnie w oparciu o całokształt zebranych przez siebie informacji sformułować jasne i wyczerpujące wnioski końcowe. Wobec wątpliwości co do sprawności wskazanych trzech automatów wydaje się, iż niezbędne jest również przesłuchanie funkcjonariuszy Urzędu Celnego, którzy byli obecni na miejscu zdarzenia i dokonywali czynności kontrolne.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w wyroku.