Portal Orzeczeń Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Świdnicy

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 września 2019 r.

Sąd Okręgowy w Świdnicy w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący:	SSO Waldemar Majka
Protokolant:	Agnieszka Strzelczyk

przy udziale Marka Bzunka Prokuratora Prokuratury Okręgowej,

po rozpoznaniu w dniu 17 września 2019 r.

sprawy S. M.

córki J. i J. z domu M.

urodzonej (...) w K.

oskarżonej z art. 278 § 1 i 5 kk, art. 275 § 1 kk, art.276 kk w zw. z art.11§2 kk oraz z

art. 279 § 1 kk w zw. z art. 12 kk

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonej

od wyroku Sądu Rejonowego w Kłodzku

z dnia 11 stycznia 2019 roku, sygnatura akt II K 1079/18

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonej S. M. w ten sposób, że:

1.  uchyla orzeczenie z punktu III dyspozycji o karze łącznej pozbawienia wolności oraz z punktu XII dyspozycji oparte o art. 63 § 1 kk ,

2.  w ramach czynu przypisanego w punkcie I dyspozycji oskarżoną S. M. uznaje za winną tego, że w dniu 4 listopada 2017 roku w K. woj. (...) dokonała przywłaszczenia znalezionej saszetki z zawartością paszportu ukraińskiego zwykłego i tak zwanego granicznego z wizami oraz prawa jazdy wystawionych na nazwisko V. M., karty bankomatowej (...) na nazwisko V. M., pieniędzy w kwocie 100 złotych i 300 hrywien ukraińskich stanowiących równowartość 50 złotych oraz telefonu komórkowego marki S. (...) o wartości 1500 złotych działając na szkodę V. M. to jest występku z art. 284 § 3 kk i art. 275 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na podstawie art. 275 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierza oskarżonej karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok wobec oskarżonej S. M. utrzymuje w mocy;

III.  na podstawie art. 85 § 1 kk i art. 86 § 1 kk łączy orzeczoną powyżej karę pozbawienia wolności oraz karę pozbawienia wolności orzeczoną w punkcie II dyspozycji zaskarżonego wyroku i wymierza oskarżonej S. M. karę łączną 1 (jednego) roku pozbawiania wolności;

IV.  na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej wobec oskarżonej kary łącznej pozbawienia wolności zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonej od dnia 29 stycznia 2018 roku godzina 17.00 do 30 stycznia 2018 roku godzina 15.40;

V.  zasądza od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe związane z postępowaniem odwoławczym, w tym wymierza 180 złotych opłaty za to postępowanie.

Sygnatura akt IV Ka 545/19

Prokurator Rejonowy w Kłodzku wniósł akt oskarżenia m.in. przeciwko S. M.

oskarżając ją o to, że:

I. w dniu 4 listopada 2017 r w K. woj (...) dokonała zaboru w celu przywłaszczenia saszetki z zawartością paszportu ukraińskiego zwykłego i tzw. granicznego z wizami, prawa jazdy wystawionymi na nazwisko V. M. którymi to dokumentami nie miała prawa wyłącznie rozporządzać, karty bankomatowej (...) na nazwisko V. M., pieniędzy w kwocie 100 złotych i 300 chrywien ukraińskich o równowartości 50 złotych oraz telefonu komórkowego marki S. (...) o wartości 1500 złotych tj. mienia w łącznej kwocie 1650 zł na szkodę V. M.

tj. o czyn z art. 278 § 1 i 5 kk i art. 275 § 1 kk i art 276 kk w zw. z art. 11 § 2 kk

II. w dniu 5 listopada 2017 r w L. woj (...), działając wspólnie i w porozumieniu z M. C. i B. C., w krótkich odstępach czasu z góry powziętym zamiarem poprzez użycie w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowej Banku (...) należącej do pokrzywdzonego V. M., pokonała zabezpieczenie elektroniczne włamując się do systemu bankowego, a następnie dokonała kradzieży pieniędzy w kwocie odpowiednio 34,16 złotych, 33,79 złotych, 37,84 złotych, 49,30 złotych, 46,11 złotych stanowiących płatność za artykuły spożywcze i paliwo czym działała na szkodę V. M.,

tj. o czyn z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 12 kk

Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2019 roku (sygnatura akt II K 1079/18) Sąd Rejonowy w Kłodzku:

I oskarżoną S. M. uznał za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, z tym że przyjął, iż popełniła go na szkodę V. M., to jest czynu stanowiącego występek z art. 278§1 i 5 kk i art. 275§1 kki art. 276 kk w zw. art. 11 §2 kk i za to na podstawie art. 278§1 kk i art. 11 §3 kk wymierzył jej karę (6 miesięcy) pozbawienia wolności,-

II oskarżoną S. M. uznał za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, z tym, że przyjmuje, iż dopuściła się go wspólnie i w porozumieniu z M. C. na szkodę V. M., to jest czynu z art. 279§1 kk w zw. z art. 12 kk i za to na podstawie art. 279§1 kk wymierzył jej karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,-

III na podstawie art. 85§1 kk i art. 86§1 kk połączył kary pozbawienia wolności orzeczone wobec S. M. w punkcie I i II wyroku i wymierzył jej karę łączną 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności,-

IV na podstawie art. 46 § 1 kk orzekł wobec oskarżonej S. M. obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody poprzez zapłatę na rzecz V.

M. kwoty 1650 (jeden tysiąc sześćset pięćdziesiąt) złotych;

V na podstawie art. 46 § 1 kk orzekł wobec oskarżonych S. M. i M.

C. obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody poprzez zapłatę solidarnie na rzecz V. M. kwoty 201,20 (dwies'cie jeden 20/100) złotych;

VI na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonej S. M. okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 29 stycznia 2018 roku od godziny 17.00 do dnia 30 stycznia 2018 roku do godziny 15.40

VII na podstawie art.230§2 kpk zwrócił (...) SA w L. dowody rzeczowe opisane w wykazie dowodów rzeczowych nr (...)pod pozycją 2,3 5 zaś T. Ż. dowód rzeczowy opisany w tym wykazie pod pozycją (...) oraz dowód rzeczowy opisany w wykazie dowód rzeczowych nr (...) na karcie 112 akt sprawy pod pozycją 1;

VIII zwolnił oskarżonych S. M. w całości od ponoszenia kosztów sądowych a wydatki poniesione w sprawie zaliczył na rachunek Skarbu Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł obrońca oskarżonej S. M., zaskarżając wyrok co do winy oraz co do kary, zarzucając

I na podstawie art. 438 pkt 1 kpk obrazę przepisów prawa materialnego poprzez

niewłaściwe zastosowanie:

- art. 278 § 1 i 5 kk, w sytuacji gdy oskarżona dokonała przywłaszczenia rzeczy znalezionych a zatem należało zastosować przepis art. 284 § 3 kk,

II na podstawie art. 438 pkt 2 kpk obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku tj,:

- art. 386 kpk poprzez przesłuchanie oskarżonej niezgodnie z regułami określonymi w tym przepisie i ograniczenie się do odebrania od oskarżonej dodatkowych wyjaśnień, nie zapytanie oskarżonej czy przyznaje się do zarzucanych jej czynów co miało istotny wpływ na treść Wyroku wobec wątpliwości czy oskarżonej można przypisać współsprawstwo odnośnie drugiego z zarzucanych jej czynów ; ponadto określenie jej stanowiska wobec stawianych zarzutów miało istotne znaczenie procesowe a pozbawienie tej możliwości naruszyło jej prawo do obrony,

- art. 410 kpk poprzez przyjęcie za podstawę wyroku wyjaśnień oskarżonej, które składała na etapie postępowania przygotowawczego bez ich ujawnienia w toku rozprawy głównej (k. 34-35, 39-40),

- art. 7 kpk poprzez dokonanie oceny dowodów z pominięciem wskazań określonych w tym przepisie czego konsekwencją było przyjęcie, że oskarżona wspólnie i w porozumieniu z M. C. i B. C. poprzez użycie w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowej pokonując zabezpieczenie elektroniczne włamała się do systemu bankowego w sytuacji gdy:

- oskarżony B. C. został uniewinniony od tego zarzutu (punkt VII Wyroku),

- oskarżona jedynie udostępniła oskarżonemu M. C. przywłaszczoną kartę bankomatową - nie korzystając z niej przy żadnej z transakcji, podczas dokonywania przez M. C. zakupów w sklepie (...) nie wchodziła do sklepu a inicjatorem użycia karty był M. C., który sam dokonywał zakupów oraz wszystkich płatności,

- nierozważenie czy paszport wystawiony przez władze ukraińskie może być uznany za dokument stwierdzający tożsamość w rozumieniu art. 275 § 1 kk

- art. 5 § 2 kpk poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości odnośnie formy popełnienia przez oskarżoną drugiego z przypisanych jej czynów na niekorzyść oskarżonej poprzez przyjęcie, że można jej przypisać współsprawstwo - w sytuacji gdy przekazując przywłaszczoną kartę bankomatową oskarżonemu M. C. w zamiarze aby używając jej włamał się do systemu bankowego - ułatwiła jedynie dokonanie włamania,

- art. 413 § 2 pkt 1 kpk poprzez błędne określenie przypisanego oskarżonej czynu poprzez przyjęcie jak w zarzucie iż działała wspólnie i w porozumieniu z B. C. oraz że używała w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowej i pokonując zabezpieczenie elektroniczne włamała się do systemu bankowego a następnie dokonała kradzieży pieniędzy stanowiących płatność za artykuły spożywcze i paliwo - pomimo, że B. C. uniewinniony został od tego zarzutu a oskarżona jedynie udostępniła M. C. kartę bankomatową nie używając jej i nie włamując się do systemu bankowego.

III na podstawie art. 438 pkt 4 kpk rażącą niewspółmierność kary poprzez wymierzenie oskarżonej kary rażąco niewspółmiernie surowej - za pierwszy z przypisanych jej czynów w wymiarze sześciu miesięcy pozbawienia wolności, za drugi z przypisanych jej czynów w wymiarze jednego roku pozbawienia wolności oraz kary łącznej w wymiarze jednego roku i dwóch miesięcy pozbawienia wolności w sytuacji gdy:

- oskarżona wyrównała w całości wyrządzoną pokrzywdzonemu szkodę oraz przeprosiła go,

- w życiu oskarżonej nastąpiły pozytywne zmiany ponieważ zmieniła dotychczasowy tryb życia, podjęła zatrudnienie (k. 313-314) i krytycznie ocenia swoje zachowanie w przeszłości,

- z popełnionych przestępstw odniosła niewielką korzyść majątkową,

- wbrew ustaleniom Sądu nie popełniła zarzucanych jej czynów pod wpływem alkoholu a ilość zarzucanych jej czynów nie powoduje konieczności tak surowej represji karnej, a podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:

1. dopuszczenie dowodów z pism skierowanych przez oskarżoną do pokrzywdzonego V. M. oraz dowodu wpłaty na jego konto kwoty 1851,20 zł tytułem naprawienia szkód wyrządzonych przestępstwami,

2. uchylenie zaskarżonego Wyroku w punktach I, II, III, IX, X, XII tj. W części dotyczącej rozstrzygnięć odnoszących się do oskarżonej S. M. i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania albowiem w odniesieniu do oskarżonej konieczne jest przeprowadzenie na nowo przewodu w całości

Wyrokiem z dnia 29 marca 2019 roku (sygn. akt IV Ka 155/19) Sąd Okręgowy w Świdnicy uchylił zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonej S. M. i sprawę w tym zakresie przekazał Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Prokurator Okręgowy w Świdnicy wniósł do Sądu Najwyższego na podstawie art. 539a§1 kpk skargę od wyroku sądu odwoławczego uchylającego wyrok sądu pierwszej instancji w stosunku do oskarżonej S. M. i sprawę w tym zakresie przekazującego Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Wyrokiem z dnia 11 lipca 2019 roku (sygn. akt V KS 24/19) Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu w Świdnicy do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

Sąd okręgowy zważył:

kontrola instancyjna wydanego, co do oskarżonej S. M., orzeczenia odniosła ten skutek, iż konieczna stała się częściowa zmiana zaskarżonego wyroku wydanego wobec wymienionej oskarżonej. Takie stanowisko uzasadniają stwierdzone uchybienia

Kwestionując wydane rozstrzygniecie skarżący podnosi zarzuty naruszenia przepisów postępowania art. 386 kpk, art. 410 kpk, art. 7 kpk i art. 5§2 kpk a także art. 413§2 pkt 1 kpk oraz zarzut rażącej niewspółmierności kary.

Dokonując kontroli odwoławczej wydanego wyroku oraz dostrzegając konieczność uzupełnienia w postępowaniu odwoławczym zebranego w sprawie niniejszej materiału dowodowego – niewątpliwie bowiem przy rozpoznaniu sprawy przez sąd I instancji doszło do rażącego naruszenia art. 386 kpk (przesłuchanie oskarżonej na rozprawie głównej zostało przeprowadzone niezgodnie z regułami określonymi w tym przepisie) oraz art. 410 kpk (za podstawę ustaleń faktycznych przyjęto wyjaśnienia złożone przez S. M. w postępowaniu przygotowawczym, mimo, iż nie zostały ujawnione w toku rozprawy głównej) sąd okręgowy postanowił uzupełnić postępowanie dowodowe i dopuścić dowód z uzupełniających wyjaśnień S. M..

Wnikliwa i obiektywna analiza oraz swobodna ocena całokształtu złożonych przez oskarżoną wyjaśnień w powiązaniu z innymi zgromadzonymi w sprawie dowodami nie pozwala na uznanie, iż S. M. w dniu 4 listopada 2017 roku dopuściła się czynu z art. 278§1 i 5 kk i art. 275 §1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11§2 kk na szkodę V. M. jak uznał sąd rejonowy. Stroną podmiotową kradzieży określonej w art. 278§1 jest umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego. Koniecznym elementem kradzieży jest działanie w celu przywłaszczenia. Sprawca, zabierając rzecz, chce ją przywłaszczyć, a zatem postąpić z nią jak właściciel. W sprawie niniejszej całokształt zebranych oraz ocenionych zgodnie z wszystkimi wymogami art. 7 kpk dowodów pozwala na przyjęcie, iż oskarżona swoim zachowaniem w dniu 4 listopada 2017 roku dopuściła się występku z art. 284§3 i art. 275§1 kk w zw. z art. 11§2 kk. Zaznaczenia wymaga, iż przestępstwo z art. 284§3 kk polega na przywłaszczeniu rzeczy znalezionej. Sprawca tego przestępstwa, pomimo że wie, iż znaleziona rzecz nie należy do niego dokonuje jej zaboru i postępuje z nią jak właściciel. W sprawie tej niewątpliwym pozostaje, iż oskarżona, co wynika z dowodów sprawy, znalazła pozostawioną przez pokrzywdzonego V. M. saszetkę i bezpośrednio po jej znalezieniu zabrała ją, dokonując przywłaszczenia tej saszetki wraz z jej zawartością, zabierając zaś znalezione przedmioty swoim zachowaniem S. M. wyczerpała znamiona przestępstwa z art. 284§3 kk – a z uwagi, iż w przedmiotowej saszetce znajdował się m.in. paszport ukraiński i tzw. graniczny z wizami - również znamiona przestępstwa z art. 275§1 kk.

Odnosząc się do zarzutów apelacji zauważenia ponadto w tym miejscu wymaga, iż odpowiedzialności z art. 275§1 kk podlega ten kto posługuje się dokumentem stwierdzającym tożsamość innej osoby albo jej prawa majątkowe lub dokument taki kradnie lub go przywłaszcza. Brak jest jednoznacznej definicji dokumentu stwierdzającego tożsamość innej osoby i w tym zakresie jak zaznacza się w doktrynie w grę może wchodzić np. dowód osobisty, paszport, dokument podróży, wiza, karta pobytu czy też np. polski dokument podróży dla cudzoziemca, czy dokument potwierdzający posiadanie zgody na pobyt tolerowany o nazwie „zgoda na pobyt tolerowany”. Bez wątpienia w obrocie prawnym mogą funkcjonować przy tym również dokumenty stwierdzające tożsamość wydane przez organy zagraniczne. Zważywszy zaś, iż art. 275 kk nie zawęża kryminalizacji do dokumentów tożsamości wydanych przez polskie organy, zasadnym pozostaje uznanie, iż zabór paszportu ukraińskiego i tzw. granicznego z wizami może także stanowić przestępstwo z art. 275 kk.

Kwestionując wydane rozstrzygnięcie skarżący prezentuje stanowisko o naruszeniu art. 7 kpk poprzez dokonanie oceny dowodów z pominięciem – jak twierdzi apelujący – wskazań określonych w tym przepisie czego konsekwencją było przyjęcie, że oskarżona wspólnie i w porozumieniu z M. C. i B. C. poprzez użycie w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowej pokonując zabezpieczenie elektroniczne włamała się do systemu bankowego w sytuacji gdy: oskarżony B. C. został uniewinniony od tego zarzutu (punkt VII wyroku), oskarżona jedynie udostępniła oskarżonemu M. C. przywłaszczoną kartę bankomatową – nie korzystając z niej przy żadnej transakcji, podczas dokonywania przez M. C. zakupów w sklepie (...) nie wchodziła do sklepu a inicjatorem użycia karty był M. C., który sam dokonywał zakupów oraz wszystkich płatności, nierozważenie czy paszport wystawiony przez władze ukraińskie może być uznany za dokument stwierdzający tożsamość w rozumieniu art. 275§1 kk.

Podnosząc zaś zarzut naruszenia art. 5§2 kpk obrazy tego przepisu skarżący upatruje w rozstrzygnięciu niedających się usunąć wątpliwości odnośnie formy popełnienia przez oskarżoną drugiego z przypisanych jej czynów na niekorzyść oskarżonej poprzez przyjęcie, że można jej przypisać współsprawstwo – w sytuacji gdy przekazując przywłaszczoną kartę bankomatową M. C. w zamiarze aby używając jej włamał się do systemu bankowego – ułatwiła jedynie dokonanie włamania.

Prezentując nadto we wniesionym środku odwoławczym stanowisko o obrazie art. 413§2 pkt 1 kpk naruszenia tego przepisu skarżący upatruje w błędnym określeniu – zdaniem apelującego – przypisanego oskarżonej czynu poprzez przyjęcie jak w zarzucie, iż działała wspólnie i w porozumieniu z B. C. oraz, że używała w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowej i pokonując zabezpieczenie elektroniczne włamała się do systemu bankowego a następnie dokonała kradzieży pieniędzy stanowiących płatność za artykuły spożywcze i paliwo – pomimo, że B. C. uniewinniony został od tego zarzutu a oskarżona jedynie udostępniła M. C. kartę bankomatową nie używając jej i nie włamując się do systemu bankowego.

W uzasadnieniu apelacji skarżący czyni m.in. uwagi, iż „nieprawidłowe było też przyjęcie w opisie drugiego z przypisanych oskarżonej czynów, iż popełniła go używając w transakcji karty zbliżeniowej bankomatowej w ten sposób, że pokonała zabezpieczenie elektroniczne włamując się do systemu bankowego a następnie dokonała kradzieży pieniędzy poprzez płatność za artykuły spożywcze i paliwo”. Ponadto zdaniem skarżącego „Sąd nie rozważył też i nie dokonał analizy zachowania oskarżonej w odniesieniu do możliwości przypisania jej pomocnictwa a nie współsprawstwa – zwłaszcza w zakresie pierwszego etapu przestępstwa tj. zakupów dokonanych w sklepie przez M. C. oraz zakupu paliwa do samochodu B. C.”. W przedstawionych w apelacji wywodach kategorycznie stwierdzając, iż „oskarżona przekazując M. C. kartę bankomatową miała oczywiście świadomość, że aby uzyskać płatność za zakupiony towar oskarżony będzie musiał włamać się do systemu bankowego”, konkludując w efekcie, iż „jednakże ona sama nie realizowała nawet części znamion tego przestępstwa – co pozwalało na przypisanie jej pomocnictwa a nie współsprawstwa – zwłaszcza, że do użycia karty bankomatowej doszło z inicjatywy M. C.”.

Odnosząc się łącznie do tak sformułowanych i przytoczonych powyżej zarzutów na wstępie poczynionych w tym zakresie rozważań zaznaczyć należy, iż wbrew odmiennym twierdzeniom prezentowanym przez obrońcę oskarżonej sąd rejonowy w pkt II części dyspozytywnej wyroku nie przyjął aby powyższego czynu - przypisanego S. M. - oskarżona miała dopuścić się działając wspólnie i w porozumieniu z B. C.. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, iż sąd I instancji w pkt II części dyspozytywnej wyroku uznał S. M. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, z tym, że przyjął, iż dopuściła się go wspólnie i w porozumieniu z M. C. na szkodę V. M., to jest czynu z art. 279§1 kk w zw. z art. 12 kk i za to na podstawie art. 279§1 kk wymierzył jej karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności.

W świetle całokształtu zgromadzonych i swobodnie, z uwzględnieniem wymogów art. 7 kpk ocenionych dowodów nie budzi wątpliwości, iż S. M. dopuściła się występku z art. 284§3 i art. 275§1 kk w zw. z art. 11§2 kk jak również przypisanego jej w punkcie II części dyspozytywnej wyroku współsprawstwa występku z art. 279§1 kk w zw. z art. 12 kk.

Zauważyć należy, iż w sprawie bezsprzecznym pozostaje, że karta bankomatowa przy użyciu której dokonano przedmiotowych zakupów stanowiła własność pokrzywdzonego V. M.. Nie budzi nadto żadnych wątpliwości, iż oskarżona miała świadomość tego, że karta ta – którą przekazała M. C. – stanowi własność innej osoby.

Analizując argumentację apelującego zaznaczenia w tym miejscu wymaga, iż pomocnika od współsprawcy odróżnia to, że pierwszy z nich umyślnie ułatwia popełnienie czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, uważając ów czyn wyłącznie za cudze przedsięwzięcie, a w czynie tym nie uczestniczy (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 3 lutego 2015 roku, sygn. II Aka 190/14). Zważyć nadto należy, iż dla przyjęcia współsprawstwa istotne jest podjęcie działań w ramach uzgodnionego podziału ról przy czym do porozumienia może dojść nawet w sposób dorozumiany i nie jest konieczne, nieodzowne aby każda osoba działająca w porozumieniu realizowała osobiście wszystkie znamiona czynu zabronionego, jak wskazuje się w praktyce orzeczniczej o działaniu wspólnym mówi się nie tylko wtedy, gdy każda ze współdziałających osób realizuje część znamion składających się na opis czynu zabronionego, a suma ich zachowań stanowi pełną realizację znamion określonego typu czynu zabronionego, ale także wtedy, gdy współdziałający nie realizuje żadnego znamienia czasownikowego popełnionego wspólnie czynu zabronionego, lecz wykonywana przez niego czynność ma istotne znaczenie dla popełnienia tego czynu. Stanowisko takie jest utrwalone w judykaturze (tak m.in. Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 9 listopada 2010 roku II Aka 170/10). W praktyce orzeczniczej wskazuje się także, iż współsprawstwo, od strony przedmiotowej nie musi polegać na realizacji wszystkich znamion czasownikowych ujętych w opisie czynu zabronionego. Wymaga natomiast, by sprawca podjął takie zachowanie, które na gruncie przyjętego porozumienia stanowiło konieczny lub bardzo istotny warunek realizacji przez innego współsprawcę znamion czynu zabronionego. Wystarczy więc, że oskarżeni w ramach podziału ról, podejmowali takie działania, które z działaniami pozostałych uczestników porozumienia zmierzały do dokonania przypisanego czynu. Wskazując, jako warunek przyjęcia współsprawstwa, którego istota sprowadza się do wspólnego wykonania czynu zabronionego przez kilku uczestników przestępczego porozumienia i objęcia świadomością realizacji całości określonego czynu, w ramach przyjętego podziału ról, decydujące jest to, czy współdziałający dążyli do tego samego celu wspólnymi siłami w ramach wspólnego porozumienia. Co istotne, decydujące o owym celu i podziale ról porozumienie nie wymaga żadnej szczególnej formy, co oznacza, że może być ono nawet dorozumiane, czyli nastąpić per facta concludentia czyli w sposób dorozumiany (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 października 2018 roku II AKa 169/18).

W sprawie niniejszej analizując materiał dowodowy stwierdzić należy, iż zachowanie oskarżonej nie było pomocnictwem, a współsprawstwem. S. M. niewątpliwie wraz z M. C. podjęła działania w ramach porozumienia, a czynności jakie wtedy wykonała, stanowiły istotny wkład w popełnienie przestępstwa. Podnoszona przez skarżącego okoliczność, iż oskarżona sama nie dokonywała zakupów za które zapłacono przy użyciu karty pokrzywdzonego – nie sprzeciwia się poczynionym ustaleniom. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, iż jak wynika z akt sprawy wprawdzie osobiście nie posługiwała się kartą – nie dokonywała przy jej użyciu zakupów lecz miała wiedzę, iż M. C. dokona przy jej użyciu transakcji i akceptowała powyższe przekazując mu kartę celem dokonania zapłaty. Apelujący kwestionując ocenę prawną tego zachowania oskarżonej podnosi m.in. w apelacji, iż „oskarżona wyjaśniła, że „M. rzucił pomysł żeby skorzystać z karty”. Zaznaczenia jednakże w tym miejscu wymaga, iż oskarżona nie tylko nie sprzeciwiła się temu, lecz sama – co wymaga zaakcentowania, mając świadomość, iż ta karta do niej nie należy i stanowi własność innej osoby – udostępniła tę kartę bankomatową M. C. dobrowolnie aby mógł on zrobić zakupy płacąc przy użyciu tej właśnie kartą. W świetle całokształtu materiału dowodowego niewątpliwym pozostaje, iż oskarżona akceptowała poczynania M. C., utożsamiała się z jego działaniami.

W praktyce orzeczniczej pojawiły się rozbieżności i prezentowane są odmienne stanowiska odnośnie kwalifikacji prawnej czynu polegającego na wypłacie pieniędzy z bankomatu przy użyciu skradzionej karty płatniczej. Prezentowane są poglądy, iż posłużenie się podrobioną, skradzioną czy przywłaszczoną kartą płatniczą w celu wypłaty pieniędzy z bankomatu stanowi formę kradzieży i powinno być kwalifikowane jako przestępstwo kradzieży ewentualnie wykroczenie z art. 119§1 kw. W wyroku z dnia 27 listopada 2018 roku Sąd Apelacyjny w Gdańsku wyraził pogląd, iż dokonanie płatności kartą płatniczą w formie tzw. płatności zbliżeniowej przez osobę nieuprawnioną, która weszła w posiadanie karty wbrew woli jej właściciela, stanowi - w zależności od przywłaszczonej kwoty - przestępstwo kradzieży zwykłej określone w art. 278 § 1 k.k. lub też wykroczenie z art. 119 § 1 k.w (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2018 roku II AKa 307/18).

Prezentowane jest również stanowisko, iż posłużenie się skradzioną kartą płatniczą w celu wypłaty pieniędzy z bankomatu jest kradzieżą z włamaniem i powinno być kwalifikowane z art. 279§1 kk i z powyższym poglądem sąd okręgowy w pełni się zgadza podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 marca 2017 roku Jak wskazał Sąd Najwyższy włamanie jako sposób działania sprawcy kwalifikowanego typu kradzieży określonej w art. 279 § 1 k.k. nie polega wyłącznie na przeniknięciu sprawcy do wnętrza zamkniętego pomieszczenia na skutek przełamania jego zabezpieczeń, lecz może polegać na przełamaniu zabezpieczeń zamykających dostęp do mienia i jednoznacznie manifestujących wolę właściciela (użytkownika) mienia niedopuszczenia do niego niepowołanych osób. Dokonanie płatności kartą płatniczą w formie tzw. płatności zbliżeniowej przez osobę nieuprawnioną, która weszła w posiadanie karty wbrew woli jej właściciela, stanowi przestępstwo kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1 k.k.). Karta bankomatowa stanowi narzędzie nadające się do popełnienia przestępstwa kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1 k.k.), bez względu na to, czy sprawca dysponuje prawidłowym kodem (PIN) zabezpieczającym kartę.

Posłużenie się skradzioną kartą bankomatową i dokonanie nią płatności w transakcji zbliżeniowej należy kwalifikować jako kradzież z włamaniem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 marca 2017 roku III KK 349/18). Podobny pogląd wyraził również Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 20 stycznia 2017r. wskazując, iż włamanie jako sposób działania sprawcy kwalifikowanego typu kradzieży określonej w art. 279 k.k. nie polega wyłącznie na przeniknięciu sprawcy do wnętrza zamkniętego pomieszczenia na skutek przełamania jego zabezpieczeń, lecz może polegać na przełamaniu zabezpieczeń zamykających dostęp do mienia i jednoznacznie manifestujących wolę właściciela (użytkownika) mienia niedopuszczenia do niego niepowołanych osób. Dokonanie płatności kartą płatniczą w formie tzw. płatności zbliżeniowej przez osobę nieuprawnioną, która weszła w posiadanie karty wbrew woli jej właściciela, stanowi przestępstwo kradzieży z włamaniem (por wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 20 stycznia 2017 roku II AKa 356/16). Warto w tym miejscu przywołać ponadto stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 10 maja 2018 roku, iż zachowanie polegające na przełamaniu zabezpieczeń na elektronicznych urządzeniach bankowych i dokonanie dzięki nim zaboru pieniędzy stanowi przestępstwo kradzieży z włamaniem (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 10 maja 2018 roku II AKa 97/18).

Nie przekonuje argumentacja uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2018 roku II AKa 307/18), zgodnie z którą aktywując płatność zbliżeniową, posiadacz karty płatniczej akceptuje funkcję dokonywania szybkich płatności zbliżeniowych kartą debetową do kwoty 50 zł bez konieczności autoryzowania ich kodem PIN. Tym samym posiadacz karty rezygnuje z zabezpieczenia w postaci kodu PIN i godzi się, że każda osoba, w której posiadaniu znajdzie się karta, będzie mogła zrealizować taką płatność zbliżeniową jednorazowo do kwoty 50 zł. Jest to sytuacja identyczna z tym, kiedy sprawca kradzieży portfela z banknotami pięćdziesięciozłotowymi dokona płatności za zakupy, otwierając przywłaszczony portfel i wyjmując z niego jeden banknot. W żadnym razie nie można uznać, aby w ten sposób doszło do kradzieży z włamaniem (…) Z punktu widzenia zawartości bezprawności kryminalnej czynu nie można na jednej szali stawiać zachowania polegającego na dokonaniu za pomocą karty płatniczej płatności zbliżeniowej bez konieczności podawania kodu PIN z dokonaniem płatności przy użyciu tej samej karty, jednak po wpisaniu do terminala uzyskanego wcześniej (np. poprzez podstęp) kodu PIN. W pierwszym przypadku właściciel karty wyrażając zgodę przy zawarciu umowy z bankiem, że do określonej, ustalonej wcześniej kwoty, możliwe będzie dokonywanie płatności zbliżeniowo bez konieczności autoryzowania jej za pomocą kodu PIN, do pewnego przynajmniej stopnia akceptuje zwiększone ryzyko, że w razie dostania się karty w ręce nieuprawnionej osoby możliwe będzie dokonywanie tych płatności, a przez to łatwiejsza kradzież środków pieniężnych znajdujących się na rachunku bankowym. Oczywiste jest, że akceptacja takiego zwiększonego ryzyka nie odbiera opisanemu zachowaniu cechy bezprawności kryminalnej, podyktowana jest bowiem wygodą użytkownika karty i potrzebą szybkości realizacji drobnych transakcji zbliżeniowych, jednak nie sposób uznać, że owa bezprawność kryminalna jest identyczna z sytuacją, gdy dla uzyskania dostępu do środków pieniężnych sprawca przełamał zabezpieczenie w postaci kodu PIN. Warto w tym kontekście podkreślić, że ratio legis odrębnej kryminalizacji kradzieży z włamaniem, jako typu kwalifikowanego kradzieży zwykłej, leży właśnie w zwiększonym nasileniu złej woli sprawcy przestępstwa i jego determinacji w realizacji przestępczego celu.

Karta dająca możliwość dostępu do rachunku bankowego jest swoistym kluczem niezależnie od tego czy płatność dokonywana jest zbliżeniowo czy z użyciem kodu (...). Dokonanie zaś zaboru klucza celem pokonania zabezpieczenia w celu realizacji kradzieży niewątpliwie kwalifikowane być powinno jako kradzież z włamaniem. Wejście w posiadanie karty stanowi dla sprawcy konieczny element dostępu do tegoż rachunku bankowego i warunek sine qua non realizacji znamion kradzieży. To że przy użyciu kodu PIN sprawca może jednorazowo „ukraść więcej” (oczywiście także w ramach wysokości limitu dziennego poboru środków, który ustalany jest w umowie posiadacza rachunku z bankiem) nie oznacza, że dokonując płatności zbliżeniowej realizuje inne znamiona niż w wypadku konieczności podania kodu PIN, dlatego też nie sposób podzielić argumentacji cytowanego uzasadnienia wyroku.

Jak zaznaczono już powyżej w sprawie bezsprzecznym pozostaje, iż oskarżona miała wiedzę, że karta ta – którą przekazała M. C. stanowi własność innej osoby (jak również tego, że posiada przedmiotową kartę wbrew woli właściciela tej karty bankomatowej), a przekazując ją M. C., który również nie był właścicielem tej karty miała wtedy także pełną świadomość, iż wymieniony dokona przy użyciu tej karty płatności w formie tzw. płatności zbliżeniowej i akceptowała powyższe, utożsamiając się z tymi działaniami podjętymi przez M. C..

Odnośnie natomiast podniesionego w apelacji zarzutu rażącej niewspółmierności kary zwrócić należy uwagę, iż sąd odwoławczy uchylił orzeczenie z punktu III dyspozycji o karze łącznej pozbawienia wolności oraz z punktu XII dyspozycji oparte o art. 63§1 kk, a uznając oskarżoną w ramach czynu przypisanego w punkcie I dyspozycji za winną popełnienia występku z art. 284§3 i art. 275§1 kk w zw. z art. 11§2 kk za czyn ten wymierzył oskarżonej karę 6 miesięcy pozbawienia wolności – a zatem karę w dolnych granicach zagrożenia ustawowego za czyn z art. 275§1 kk. Wymierzona kara jest adekwatna do stopnia winy, społecznej szkodliwości czynu oskarżonej i winna spełniać swoje funkcje w zakresie prewencji ogólnej i indywidualnej. Orzeczona zaś w zaskarżonym wyroku przez sąd rejonowy za przypisany oskarżonej w pkt. II części dyspozytywnej wyroku czyn z art. 279§1 kk w zw. z art. 12 kk kara 1 roku pozbawienia wolności orzeczona w najniższym ustawowym wymiarze za przestępstwo z art. 279§1 kk z pewnością nie przekracza stopnia winy oskarżonej oraz odpowiada ona stopniowi społecznej szkodliwości popełnionego czynu przypisanego oskarżonej, jak również spełnia cele kary. Sąd okręgowy orzekając na podstawie art. 85§1 kk i art. 86§1 kk wobec S. M. karę łączną w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności karę tę orzekł przy zastosowaniu zasady pełnej absorpcji, bowiem pierwszy z przypisanych czynów stanowił środek do dokonania kolejnego z czynów. Nie zmienia również oceny charakteru kary wymierzonej oskarżonej fakt naprawienia szkody w zakresie dokonanego zaboru i przywłaszczenia oraz przeproszenia pokrzywdzonego, bowiem kary w ich wymiarze i stosowanej absorpcji razić mogą jedynie łagodnością, a żadnym razie surowością, jeśli się zważy również na uprzednią wielokrotną karalność za przestępstwa podobne.

Z tych też wszystkich względów zaskarżony wyrok wobec oskarżonej S. M. podlegał zmianie (art.437§1 kpk) w ten sposób, że uchylono orzeczenie z punktu III dyspozycji o karze łącznej pozbawienia wolności oraz z punktu XII dyspozycji oparte o art. 63§1 kk, 2. W ramach czynu przypisanego w punkcie I dyspozycji oskarżoną S. M. uznano za winną tego, że w dniu 4 listopada 2017 roku w K. woj. (...) dokonała przywłaszczenia znalezionej saszetki z zawartością paszportu ukraińskiego zwykłego i tak zwanego granicznego z wizami oraz prawa jazdy wystawionych na nazwisko V. M., karty bankomatowej (...) na nazwisko V. M., pieniędzy w kwocie 100 złotych i 300 hrywien ukraińskich stanowiących równowartość 50 złotych oraz telefonu komórkowego marki S. (...) o wartości 1500 złotych działając na szkodę V. M. to jest występku z art. 284§3 i art. 275§1 kk w zw. z art. 11§2 kk i za to na podstawie art. 275§1 kk w zw. z art. 11§3 kk wymierzono oskarżonej karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, w pozostałym zaś zakresie zaskarżony wyrok wobec oskarżonej S. M. utrzymano w mocy, na podstawie art. 85§1 kk i art. 86§1 kk połączono orzeczoną powyżej karę pozbawienia wolności oraz karę pozbawienia wolności orzeczoną w punkcie II dyspozycji zaskarżonego wyroku i wymierzono oskarżonej S. M. karę łączną 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, a na podstawie art. 63§1 kk na poczet orzeczonej wobec oskarżonej kary łącznej pozbawienia wolności zaliczono okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonej od dnia 29 stycznia 2018 roku godzina 17.00 do 30 stycznia 2018 roku godzina 15.40. Brak było natomiast podstaw faktycznych i prawnych do rozważania o warunkowym zawieszeniu wykonania kary. Wielokrotna karalność oskarżonej za przestępstwa przeciwko mieniu (k.385), mimo iż wszystkie wyroki zapadły po listopadzie 2017 roku, daje obraz jej trybu życia i rokowań na przyszłość nie dających podstaw do stosowania pozytywnej prognozy kryminologicznej.

O kosztach sądowych postępowania odwoławczego, należnych Skarbowi Państwa, orzeczono na podstawie art. 636§1 kpk oraz na podstawie art. 8 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy o opłatach w sprawach karnych z dnia 23 czerwca 1973 roku (Dz.U.1983.49.223 t.j. z dnia 1983.08.31) obciążając nimi oskarżoną.